违法转让承包地构成刑事犯罪吗？
《刑法》第228条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额5%以上20%以下罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额5%以上20%以下罚金。最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于“情节严重”“情节特别严重”作出了规定。近年来，部分地区在农村集体土地承包经营领域转让农村土地使用权案件频发，既破坏了土地管理秩序，也助长了非法采矿、非法占用农用地等其他犯罪。但对此类案件，能否进行刑事打击、是否适用非法转让土地使用权罪、如何把握入罪标准等需要进一步研究论证。本文试从犯罪构成的角度对以上问题进行分析。
1.非法转让土地使用权罪中“土地使用权”如何理解？
农村土地承包经营权应属于本罪中的土地使用权范畴。在我国，土地使用权包括两大类，一类是对国有土地进行使用的权利，一类是对集体土地进行使用的权利。而集体土地根据用途不同，又可区分为农用地和建设用地。
2009年修订的《农村土地承包法》第1条和第2条规定，为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定，根据宪法，制定本法。本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。2004年修订的《土地管理法》第14条、第15条规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。
可见，在我国对于集体所有的农用地使用权的实现方式是通过承包方式，按照《物权法》第125条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。因此，农村土地承包经营权属于本罪语境下的土地使用权。
2.非法转让土地使用权罪中的“转让”如何界定？
本罪中的“转让”应当参照管理部门关于“转让”的界定，即土地承包经营关系的完全变更。本罪为选择性罪名，“转让”与“倒卖”行为有所区别，倒卖指在获取土地使用权时主观上便具有出卖的目的，而转让指不以出售牟取利益为目的，依法获得土地使用权后，违反法律规定将土地使用权转出，让与他人的行为。对“转让”的理解和界定是本罪入罪的关键。
2005年原农业部发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条规定，本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。
按照前述规定，本罪名中的“转让”应与其对“转让”的规定作统一解释，即需要出让方将地上的权利义务全部转移至受让方。出租并不改变土地承包关系，转租中原承包人仅需向发包方备案，这两种流转形式均非本罪所规制的行为。原因有二：一方面，从上述几种流转方式需要遵循的法律条件看，转让要求的程序较高，要求发包方即村委会同意，且如后继承包人非本村村民，还需要经过集体决定，并报乡镇政府审批；但是转包、出租、互换等方式流转，仅备案村委会即可。可见，如将刑法上的转让包括转包、出租、互换等方式，则未备案即受刑事处罚，则处罚过重，不符合刑法本意。另一方面，从行政处罚与刑事处罚的对接来看,根据《土地管理法》第73条和第81条的规定，买卖、转让土地的法律后果，既有行政处罚，又可上升至刑事打击高度；但是对使用权出让、出租用于非农生产的，仅有行政处罚，未规定刑事处罚。对土地使用权出租的，不应上升至刑事打击角度，刑法规定的非法转让土地使用权不应包括出租的情况。
因此，非法转让土地使用权罪中的转让应当界定为承包经营权的彻底流转，即转让后原承包权人与该地无任何关系，不应当包括转包、出租等方式。在判断合同性质时，不能把“转让”的范围划定得过于宽泛，如农户仅将其中的部分权能“经营权”转让出去，而原有承包关系不变，不宜定罪起诉，应当结合主观故意、造成的危害后果、区域经济发展现状进行综合考虑。当然，在丰富的农村经济生活实践中，当事人双方签订的合同往往用词模糊、规定不清，转让、转租、转包混同使用。有的是原承包权人将剩余承包期限全部转出，有的是短期转让到期收回。仅从合同文本难以区分双方想要成立的到底是一个土地承包经营权的转让合同还是转租合同。在判断合同本质时，不论合同用词如何、期限长短，应抓住原有承包关系是否会发生变更这一核心，结合承包费用的缴纳主体、土地受让人的经营目的等因素综合判断。
3.如何判断是否“违反土地管理法规”？
在判断是否“违反土地管理法规”时，应区分违反行政程序性规定的行为与违反行政实体性规定的行为，考量造成的实害结果。土地使用权的有偿转让，应根据有关法律、法规的规定和通过有关主管部门的审查和批准，同时在转地的过程中不能违反法律、法规关于土地用途等的规定。实践中，对于上述法律、法规的违反主要涉及程序性违法和实体性违法两方面。
所谓违反行政程序性规定的行为，是指转地过程中违反相关法律法规所规定的审批程序和审批手续所导致的违法。如《土地管理法》第14条和第15条规定，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。《土地承包法》第32条、第37条、第48条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。
我们认为，基于对行为侵害法益的分析，单纯的违反诸如以上法律中关于备案、审批流程、受让主体等方面规定的行为，不应当认定构成本罪。非法转让土地使用权罪属于刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下第八节“扰乱市场秩序罪”中规定的罪名。对比该章中第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”和第四节“破坏金融管理秩序罪”，第八节“扰乱市场秩序罪”在节标题中少了“管理”二字。刑法规定本章犯罪，总的来说是为了保护社会主义市场经济秩序，在对公司、企业和金融业的监管中，对程序性申报、审批、披露等环节的监督和管理更为严格，因此才有虚报注册资本、持有假币罪等罪名。而扰乱市场秩序的行为，不仅仅是破坏市场管理秩序的行为，而应当理解为对市场经济活动的参与者或国家、集体、公共的利益造成了实际损害。在程序违法确实造成了实害结果的情况下，也应当综合判断嫌疑人的主观方面是否存在过错。此外，不能要求转让土地方必须全面了解和遵循土地管理法律法规，如果行为人在转让土地承包经营权时告知了村委会并获得了村委会同意，不论之后是否召开过村民大会或报乡镇政府批准，都不应认定其具有主观违法性。
所谓违反行政实体性规定的行为，是指转地人在转让土地时明知受让人可能改变土地使用性质，进行非农业生产，而将土地转让给他人的违法行为。如《土地管理法》第31条规定，国家保护耕地，严格限制耕地转为非耕地。《农村土地承包法》第33条规定，土地承包经营权流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；受让方须有农业经营能力。
对于这一类行为，只要能够认定行为人在转地时明知或应当明知受让人要进行非农业生产即可，不需要详细明知对于非农业生产的具体内容。如果事前明知受让人进行非农业生产的内容系非法采矿或其他破坏农用地的行为，则可以视为为犯罪提供帮助，应当考虑成立非法采矿罪、非法破坏农用地罪的共犯处理。
4.如何认定是否“以牟利为目的”？
判断“以牟利为目的”，不能单纯以实际获得利益为衡量标准，应综合考虑剩余承包期、转让面积、合理投入等因素。
“以牟利为目的”指原承包人在转让土地承包经营权时的目的是为了获得财产利益，而并非要求原承包人必须实际获得收益。在实践中，原承包人转让土地时可以选择转让一部分土地的承包经营权，或者短期转让。这种时间和面积上的限定并不影响转让土地承包经营权，即便转让时低于原承包价也不影响对是否具有牟利目的的认定，但对于原承包人在土地上的合理投入应当进行扣除，如修建地上物、平整土地、缴纳承包费等，不能计算在非法获利中。
同时，也应当允许交易价格存在一定的上浮空间，只要不是明显高于市场同类型、同时期的交易价格，在判定是否具有牟利目的时，不宜认定具有牟利目的。
5.如何处理集体土地承包经营领域非法转让土地行为？
处理此类案件，应遵循“谨慎定罪、依法处理”的原则。
2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅出台《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，为促进土地的合法有效流转，提出了所有权、承包权、经营权“三权分置”的概念，将原土地承包经营权分为承包权和经营权。但是，对于“三权”的关系，在实践、理论上均尚处于探索阶段，该意见第三部分的第四项也指出，需要在理论中进一步深入研究“三权”的权利边界。农村土地有序流转，既有利于更多资本进入农村，通过大规模收购或租用土地，实现集约化经营，解决经营分散、组织化程度不高的问题，为农业产业化提供了广阔的空间，又有利于机械化耕作及新技术、新品种的推广使用，提高农业生产效率。在现行法律规定尚未修改的情况下，对于涉及农村土地承包经营权的案件应当采取审慎的态度，充分考虑刑事打击的必要性，不能将打击范围界定过宽，不能让法律成为农村经济发展的桎梏，以保证农村经济的稳定蓬勃发展。
《土地管理法》《农村土地承包法》《农村土地承包经营权流转管理办法》中都对农村土地流转问题进行了原则性的规定，但具体规定不清，缺乏可操作性，原有法律规定过于陈旧，致使农村土地大多只能在本集体经济组织内部流转，而非集体组织内部成员投资农村土地存在很大法律风险，一定程度上限制了农村土地有序流转。在政策已经逐步放开的条件下，司法机关应当探索土地所有权、承包权、经营权“三权分立”的权利边界，通过修改法律、出台司法解释等方式从立法层面加以规范，在执法过程中充分考虑刑事打击的必要性，贯彻落实宽严相济的刑事政策，把个案作为突破口搭建农村普法平台，为农村经济发展提供有力的法律支撑。
另外，对于因转让土地后造成的下游犯罪问题，如非法采矿、非法占用农用地等行为，要充分利用行为本身所触犯的罪名进行打击，并强化共同犯罪的证据补强与论证，对于不构成非法转让土地使用权罪的转地行为人，适用破坏土地行为的相关罪名进行打击。
（作者单位：北京市顺义区人民检察院）
