土地闲置认定如何兼顾法与理

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从行政主管部门方面来说，按照依法行政要求，实施管理应当确保行政行为合法，同时应当遵循公平、公正的合理性原则，行使自由裁量权应当符合法律目的，所采取的措施和手段应当必要、适当，充分体现正当性、平衡性和情理性的行政合理性原则，做到尊重客观事实与法律适用的高度一致性。

案情

2014年4月10日，某市环保评估有限公司通过挂牌方式取得涉案土地的国有建设用地使用权，与市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同。双方约定：交地时间为2015年3月31日前，开工时间为2015年10月31日前，竣工时间为2017年3月31日前。

2017年5月，市国土资源局发现该公司虽然已动工开发，且主要规划建设项目评估楼、检测楼都基本完成，但由于企业自身原因一直没有办理施工许可证。市国土资源局认为，由于该企业没有办理施工许可证，不符合《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）第三十条“依法取得施工许可证后”才能动工开发的规定，其行为属于该法第二条界定的闲置土地范围，涉嫌土地闲置，遂作出闲置土地调查通知书。经过进一步调查取证，市国土资源局于2017年6月作出闲置土地认定书；按照规定的程序组织听证、请示批准后，9月作出征缴土地闲置费决定书，认定市环保评估有限公司涉案宗地构成闲置土地，决定按照土地出让价款的20%征缴土地闲置费人民币260万元。市环保评估有限公司对此认定和决定不服，以市国土资源局为被告向法院提起行政诉讼。

分歧

本案争议的焦点在于：因企业自身原因未取得施工许可证就动工开发且基本完成规划建设项目，是否构成闲置土地。

环评公司认为不构成闲置土地，理由主要有三个：第一，因工程建设需要，自己创造条件，自行平整土地、钻探、设计、钻井取水，与工程周边村庄联系借用尚未征缴的规划道路用地，才使得涉案土地达到施工条件，工程项目建设始终在推进中，不存在土地闲置的情况。第二，建设项目中的主要建筑物评估楼、检测楼都已经完工，不存在闲置土地认定中“开发建设用地面积占动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资占总投资额不足百分之二十五”的情况，更没有“中止开发建设满一年”的闲置土地情形，且与相关主管部门的检验监管系统已经完成对接，能够正常运行，涉案土地完全符合动工开发的实质要件。第三，一般情况下，施工许可证仅是政府建设主管部门同意施工的凭证，涉案施工及建筑物在未被建设主管部门认定为违章搭盖的情况下，被告无视涉案土地上存在的建筑物，且该建筑物已被用于营运使用的事实，仅以施工许可证有无办理作为认定能否构成闲置土地的根据，显属错误。

市国土资源局辩称，该公司的行为构成闲置土地，理由主要有四项：第一，该公司未在合同约定的期限内动工开发已超过一年。《闲置土地处置办法》第二条和第三十条规定，该办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。动工开发的含义是：依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。可见，取得施工许可证是动工开发的前提条件，该公司一直未取得施工许可证，显然构成闲置土地行为。第二，未取得施工许可证的原因是其自身怠于办理。《建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。涉案建设项目属于需要取得施工许可证的工程类型，在行政处理过程中，其既未提交申请办理施工许可证的证据，也未向相关办证部门行使救济权利，怠于作为，造成不利的法律后果应当由其承担。第三，实施动工投产不等于土地不存在闲置，虽然原告不存在“开发建设用地面积占动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资占总投资额不足百分之二十五”的情形，实际施工也连续进行，不存在“中止开发建设满一年”的情形，但该公司在未取得施工许可证的情况下非法施工，如果非法施工可以认定为法律上的动工开发行为，那么《闲置土地处置办法》规定的动工开发行为就完全失去判断标准。没有施工许可证，行政机关也无法有效地对建设行为进行监督，违反立法的本意。第四，该公司未取得施工许可证，是其与相关办证机关之间的纠纷，不属于本案的审理范围。

判决

一审法院认为：国家征缴土地闲置费的目的是为了有效处置和充分利用闲置土地，规范土地市场行为，明确禁止国有建设用地使用权人违反法律法规规定和合同约定、划拨决定书规定而恶意囤地、炒地，防止相关权利人因自身的原因导致所取得的土地长期未开发，促进节约集约用地。本案中，涉案土地用于评估检测项目，该建设项目已建成评估楼、检测楼，已基本完成规划建设项目，且有的楼房也正式投入运营。原告认为认定土地是否闲置要尊重客观事实。市国土资源局在作出征缴土地闲置费决定前没有进行必要的调查核实，仅凭该公司未取得施工许可证，就认定其未动工建设，与客观事实不符。因此，被告作出征缴土地闲置费决定认定事实不清，依法应予撤销。2018年1月，一审法院判决撤销市国土资源局作出的征缴土地闲置费决定书。

一审判决后，双方在规定的期限内均未提出上诉，判决生效。

评析

这起案件，最大启示就是在实际工作中应当如何处理好闲置土地认定的合法性与合理性问题，做到既符合法治精神，又尊重客观事实。

根据《建筑法》第二条第一款、第七条规定，从事各类房屋建筑，建设单位在开工前应当申请领取施工许可证。施工许可证是建筑施工单位符合法定的施工条件、准予开工建设的政府批准文件，既是对建设单位建筑施工资质条件的认可，也是建筑施工单位有权进行工程建设施工的法律凭证。当各种施工条件完备时，建设单位应当按照计划批准的开工项目向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门办理施工许可证手续，领取施工许可证。未取得施工许可证的不得擅自开工。《闲置土地处置办法》将“依法取得施工许可证后”作为动工开发的前提，符合《建筑法》规定的开工建设程序，是部门规章与法律法规保持衔接、确保法治统一的必然要求。

从行政管理相对人方面来说，当事人没有办理《施工许可证》的事实客观存在，其没有办理是自身原因，而不是不可抗力，也不是政府及主管部门原因，当事人主观过错是十分明显的。没有《施工许可证》即进行建筑施工，完全符合违法行为的构成要件；没有《施工许可证》，在不符合动工开发的前提下进行动工开发，行政主管部门对其闲置土地的认定及征缴土地闲置费，依据充分。

但是，从行政主管部门方面来说，按照依法行政要求，实施管理应当确保行政行为合法，同时应当遵循公平、公正的合理性原则，行使自由裁量权应当符合法律目的，所采取的措施和手段应当必要、适当，充分体现正当性、平衡性和情理性的行政合理性原则，做到尊重客观事实与法律适用的高度一致性。

从法院判决方面来说，判决书给行政行为定了调，为本案争议划上了句号，但就判决书本身看，也有三个问题值得斟酌：

第一，事实不清问题。法院认定被告“没有进行必要的调查核实”“决定认定事实不清”。何谓“事实清楚”，根据2017年11月最高人民法院通过的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第102条：行政诉讼法第八十二条规定的行政案件中的“事实清楚”，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实。可见，“事实不清”是对事实有争议的。本案双方当事人对争议的客观事实是没有争议的，有争议的是在已有事实之下能不能这样认定闲置土地，能不能这样决定征缴土地闲置费。法院一方面认为“被告对原告的实际建设情况也无异议”，另一方面又认定“事实不清”，似乎不符合最高人民法院这一司法解释精神。

第二，主要证据不足问题。闲置土地认定是征缴土地闲置费的根据和前提。如果闲置土地认定错误，征缴土地闲置费决定也必然错误；征缴土地闲置费决定错误，则不能反推闲置土地认定必然错误。法院虽然对本案原告和被告提交的证据进行了认证和判别，但本案最为关键的市国土资源局对闲置土地认定的主要证据是否充分，判决书并没有释明，却以《行政诉讼法》第七十条第一项、第三项为依据作出判决，实际上是对证据关联性论述还不够全面，不利于全面认定案情。

第三、行政行为依据的论述问题。根据最高人民法院《关于印发〈一审行政判决书样式（试行）〉的通知》（法发(2004)25号），法院在一审行政判决书中论述被诉行政行为合法性时，内容应当包括：被告是否具有法定职权；被诉行政行为是否符合法定程序；被诉行政行为认定事实是否清楚，主要证据是否充分；适用法律、法规、司法解释、规章以及其他规范性文件是否正确；被告是否超越职权、滥用职权，行政处罚是否显失公正。本案判决书对市国土资源局作出认定和决定的依据是否正确并没有进行阐释。其中释明部分虽然参考了《闲置土地处置办法》立法说明的有关内容，但市国土资源局行政行为以《闲置土地处置办法》为依据能不能适用、是否正确、判决书中没有论述，也没有评判。当然作为部门规章，法院在行政诉讼中只是参照，不是非援引不可，然而从格式上说，判决书出现了漏项。这样的漏项不仅仅是判决书质量问题，更是影响到行政行为正确性认定甚至是判决合法性问题。

（作者单位：福建省国土资源厅）